نشریه شماره   170   دوهفته نامه آرشیو PDF پیام ساختمان

پیمان عقد تشریفاتی است


*ابراهيم اسماعيلي هريسي

حقوقدانان عقود و قراردادها را از جهات گوناگون تقسیم‌بندی کرده‌اند. مثلا از جهت آثار آنها،‌ عقود را به جایز و لازم و خیاری و منجر و معلق و غیره و از نظر شرایط انعقاد به رضایی و تشریفاتی و مانند اینها تقسیم می‌کنند. برای روشن شدن این مطلب که پیمان Epc از لحاظ تقسیمات گوناگون قراردادها در چه جایگاهی قرار دارد ناچار از بررسی و بخش پیمان Epc در آن تقسیمات هستیم. در شماره‌هاي گذشته پیمان EPC را از منظر‌هاي مختلفي از جمله عقد لازم يا جایز بودن ، عهدي يا تمليكي بودن، مستمر يا آني بودن مورد بررسي قرار داديم و در اين شماره به بررسي اينكه رضايي است يا تشريفاتي خواهيم پرداخت.

پیمان EPC از قراردادهای اداری محسوب می‌شود. طبیعت قراردادهای اداری به گونه‌ای است که در اغلب موارد بدون انجام تشریفات مربوط به مناقصات صورت نمی‌گیرد.

در حقوق ما اصل بر رضایی بودن عقود است مگر این که قانون خلاف آن را تصریح کرده باشد. در عقد رضایی انجام معامله و انعقاد قرارداد بدون هرگونه تشریفاتی صورت می‌گیرد.

ماده 191 قانون مدنی در این باره می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» پس تلفظ، اشاره و هرگونه عملی که دلالت بر قصد انشای معامله کند برای انعقاد عقد کافی است. ماده 224 همان قانون اشعار می‌دارد که:‌«الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» و در ماده 192 مقرر می‌دارد:‌«در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود». سپس در ماده 193 در مورد انشای عقد به وسیله عمل، می‌افزاید: «انشای معامله ممکن است به وسیله‌ عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». پس قراردادهای اداری با قراردادهای مدنی، متفاوتند. یکی از تفاوت‌های قراردادهای اداری با قراردادهای مدنی، تفاوت از لحاظ تشریفات است. اصولاً قراردادهای مدنی، از عقود غیرتشریفاتی (رضایی) هستند مگر در موارد استثنایی، مانند عقد ازدواج، خرید و فروش اموال منقول، عاریه، جعاله و ... اما قراردادهای اد از عقود تشریفاتی می‌باشند مانند ترتیبات مربوط به مزایده، مناقصه در معاملات دولتی، لذا در عقود اداری تشریفات اصل شمرده می‌شود در حالی که در حقوق مدنی، تشریفات استثناست و قانونا لازم نیست که برای انجام معاملات خصوصی، چنین تشریفاتی رعایت شود. بالعکس در قراردادهای اداری برگزار نکردن تشریفات استثنائات و علی‌الاصول قراردادها با تشریفات انجام می‌شود.

به عبارت دیگر در معامللات دولتی اصل به انجام معامله از طریق مناقصه یا مزایده می‌باشد و استفاده از روش ترک تشریفات باید جنبه استثنایی داشته باشد. در قانون برگزاری مناقصات، به جز معاملات کوچک و متوسط، اصولاً معاملات بزرگ به روش برگزاری مناقصه عمومی یا محدود انجام می‌شود.

با این حال در مواردی ممکن است تشریفات مناقصه مانعی سد راه مزایا و منافع دیگری باشد که باید از میان برداشته شود، زیرا گاهی تشریفات که اساسا برای حفظ منافع عمومی تمهید شده، می‌تواند عامل مضری برای منافع ملی باشد یا شکل معامله محتوا و اصل معامله را تحت الشعاع خود قرار دهد. پس ناچار باید این عامل مضر را از سر راه برداشت و راه را برای انجام معامله تسهیل و هموار کرد. از این روست که ماده 27 قانون برگزاری مناقصات می‌گویند: «در مواردی که انجام مناقصه براساس گزارش توجیهی دستگاه مناقصه‌گذار به تشخیص یک هیات سه نفره مرکب از مقامات مذکور در ماده (28) این قانون میسر نباشد، می‌توان معامله را به طریق درگیری انجام داد...».

جالب اینجاست که ترک تشریفات مناقصه نیز باید مطابق قانون باشد و این خود نیز به نوعی تشریفات خاصی است که باید در معاملات دولتی رعایت گردد.

در هر حال، در عقود رضایی یا عقودی که طبق قانون مدنی منعقد می‌شود،‌ آنچه اهمیت دارد چگونگی وقوع آنهاست نه چگونگی شکل و صورتشان، مگر در موارد استثنایی. اما برعکس در عقد تشریفاتی مانند قرارداد EPC، توافق در اراده در صورتی به رسمیت شناخته می‌شود که به شکل مخصوص و با تشریفات معینی بیان شود.

*وكیل پايه يك دادگستري